【工程执法实务】最高院判例：承包人应负担何种质量责任？

  本文摘要：编者按：一般普通的民商事案件，无论状师、仲裁员还是法官、通过学习和朴素的认知，就能够在较短的时间内明白吃透案情，掌握案件争议的焦点，但建设工程纠纷案件技术门槛较高，没有相应的专业学科知识很难在短时间内准确认知和掌握明白案件详细的争议事项，因此，在署理或审理建设工程案件时如同“瞽者摸象”。

编者按：一般普通的民商事案件，无论状师、仲裁员还是法官、通过学习和朴素的认知，就能够在较短的时间内明白吃透案情，掌握案件争议的焦点，但建设工程纠纷案件技术门槛较高，没有相应的专业学科知识很难在短时间内准确认知和掌握明白案件详细的争议事项，因此，在署理或审理建设工程案件时如同“瞽者摸象”。最高人民法院关于齐齐哈尔市特殊修建装饰工程有限责任公司与泰来县聚洋购物中心有限公司、泰来县鑫宇房地产开发有限责任公司建设工程施工条约纠纷申诉、申请（2016）最高法民再23号民事讯断书，就是对一、二审法院对工程施工中泛起的质量问题及履历收不及格工程应负担的质量返修责任，以及对履历收及格后的工程在使用历程中泛起的质量问题应负担的保修责任的观点认知错误，从而导致适用执法错误的纠正。

在建设工程施工条约纠纷案件中，承包人提起的向发包人请求支付工程价款，发包人常以工程质量存在问题为由，请求淘汰支付工程价款或者要求承包人支付违约金、赔偿修理、返工、改建等用度损失。承包人对建设工程应负担的质量责任，包罗对工程施工中泛起的质量问题及履历收不及格工程应负担的质量返修责任，以及对履历收及格后的工程在使用历程中泛起的质量问题应负担的保修责任。

前者系基于建设工程施工条约约定及相关执法法例等划定对工程质量应负担的责任。后者系基于双方签订的保修条约或建设工程施工条约中约定的保修条款及相关执法法例等划定对工程质量应负担的责任。（2016）最高法民再23号民事讯断书裁判意见：“本案双方签订的《工程装修条约书》第六条约定，未履历收擅自使用案涉工程，视为聚洋公司对该工程已履历收及格。

聚洋公司在案涉工程竣工后未履历收即开业使用，凭据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已履历收及格，特殊公司不再负有施工中或履历收不及格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修规模内负有保修义务，负担保修责任。聚洋公司于2013年9月24日就工程质量问题提起反诉，未凌驾《工程装修条约书》第八条约定的一年质保期。

据此，二审讯断认定作为发包方的聚洋公司未履历收擅自使用案涉工程，应负担工程经正当验收及格之后的执法结果，特殊公司对工程质量负有保修义务切合双方条约约定及执法划定。可是，聚洋公司在原审中是以特殊公司承包的部门装饰装修工程质量没有到达国家划定的质量尺度，属于基础违约，应当给付因工程质量不及格而给聚洋公司造成的实际损失为由，反诉请求判令特殊公司负担因装饰装修工程质量不及格所需的返修用度。本院再审庭审中，聚洋公司称，其提起的反诉是针对施工质量不及格提出的，不是使用历程中的保修责任。

因此，本案聚洋公司反诉要求特殊公司负担的是因其施工工程质量不及格而发生的质量责任，并非诉请特殊公司推行保修义务，负担保修责任。一审法院基于聚洋公司申请，委托判定机构举行判定也是针对施工的部门工程质量是否及格及返修需要的用度，并非是针对案涉工程是否泛起了属于保修规模的质量缺陷及需要的维修用度。据此，二审法院在认定特殊公司对案涉工程质量应负担的是保修责任的前提下，讯断维持了一审判令特殊公司给付聚洋公司工程质量不及格修复用度的讯断效果，实际上是讯断特殊公司负担了工程施工中泛起的或工程履历收不及格发生的质量责任，与特殊公司依据条约约定及执法法例划定对案涉工程应负担的保修责任纷歧致，适用执法确有错误，本院予以纠正”。

齐齐哈尔市特殊修建装饰工程有限责任公司与泰来县聚洋购物中心有限公司、泰来县鑫宇房地产开发有限责任公司建设工程施工条约纠纷申诉、申请民事讯断书中华人民共和国最高人民法院民事讯断书（2016）最高法民再23号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：齐齐哈尔市特殊修建装饰工程有限责任公司。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市建华区育英小区21号楼1-2层3号。法定代表人：牟金标，该公司司理。

委托诉讼署理人：李中华，黑龙江百烁状师事务所状师。委托诉讼署理人：姜晓光，黑龙江鸿诺状师事务所状师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：泰来县聚洋购物中心有限公司。

住所地：黑龙江省齐齐哈尔市泰来县建设路538号。法定代表人：刘玉杰，该公司总司理。委托诉讼署理人：李美人，黑龙江鸿平状师事务所状师。二审被上诉人（一审被告）：泰来县鑫宇房地产开发有限责任公司。

住所地：黑龙江省齐齐哈尔市泰来县建设街（粮库对过）。法定代表人：刘玉杰，该公司总司理。委托诉讼署理人：李美人，黑龙江鸿平状师事务所状师。再审申请人齐齐哈尔市特殊修建装饰工程有限责任公司（以下简称特殊公司）因与被申请人泰来县聚洋购物中心有限公司（以下简称聚洋公司）、二审被上诉人泰来县鑫宇房地产开发有限责任公司（以下简称鑫宇公司）建设工程施工条约纠纷一案，不平黑龙江省高级人民法院（2015）黑民终字第48号民事讯断，向本院申请再审。

本院于2015年12月18日作出（2015）民申字第3034号民事裁定，提审本案。本院依法由第二巡回法庭主审法官董华担任审判长，与主审法官高珂、主审法官张志弘组成合议庭，法官助理苗佳协助办案，书记员黄婷婷担任法庭记载，公然开庭审理了本案。

特殊公司法定代表人牟金标、委托诉讼署理人李中华、姜晓光，聚洋公司和鑫宇公司委托诉讼署理人李美人到庭到场诉讼。本案现已审理终结。

特殊公司申请再审称，双方当事人于2012年6月14日签订的《工程装修条约书》第七条约定应按施工进度拨款。但在施工历程中，聚洋公司没有按条约约定拨付款子，由特殊公司垫资装修。

工程装修完毕后已投入使用。聚洋公司代表李某某在结算书上签字认可。根据条约约定，聚洋公司收到质料五日内没有提出异议视为可以结算。

因此，案涉工程完工后聚洋公司已经自愿吸收并举行了却算，应当给付欠付的工程款。聚洋公司以资金没有回笼为由，拖延给付剩余工程款，直至诉讼时，也没有提出任何不给付工程款的其他理由。在一审庭审历程中，聚洋公司才对施工质量提出异议，且质量判定的时间已经凌驾条约约定的一年质保期。在特殊公司差别意的情况下，一审法院采取了聚洋公司的申请，对案涉工程举行质量判定并予以支持，违反了双方条约约定及执法划定。

《工程装修条约书》第六条明确约定，工程未履历收及格不得有任何使用行为，否则视为该工程已履历收及格。《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十三条明文划定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部门质量不切合约定为由主张权利的，不予支持。故请求：1.打消黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民初字第34号民事讯断及黑龙江省高级人民法院（2015）黑民终字第48号民事讯断；2.改判聚洋公司给付特殊公司施工款6,143,800元，违约金按日利率0.1%支付至工程款付清时止；3.一审、二审、再审诉讼用度及判定费由聚洋公司、鑫宇公司肩负。因鑫宇公司亦为条约相对方，应与聚洋公司配合负担给付上述欠付工程款及违约金的责任。

聚洋公司辩称，特殊公司再审诉请中超出一审诉请的部门不应纳入本案审理规模，对此不予答辩。对其原审诉请规模内的主张答辩如下：一、关于装修工程质量问题。1.凭据判定意见，特殊公司施工的天棚吊顶平分项、子（部门）工程不切合国家相关规范划定的质量尺度，其实物工程质量为不及格，需按建议的修复方案举行修复。因质量问题造成的损失占总造价的三分之一，属于存在重大质量问题。

天棚吊顶、石膏板棚、卫生间木隔绝等均属于装饰装修主体工程，泛起的质量问题均与是否使用无关，也与是否经由验收无关。即便未履历收，竣工的装饰装修工程应切合国家划定的质量尺度，更应切合双方约定的尺度。

2.聚洋公司并非擅自使用，而是因工期延误导致无法在预计时间内营业，特殊公司主动找到聚洋公司协商要求立刻进户开业，对此原审中有证人出庭作证，并有工程监理人员证明。3.装修条约不属于建设工程施工条约，建设工程司法解释不适用于本案。即便适用建设工程司法解释的划定，聚洋公司从未主张特殊公司装修工程的质量不切合双方条约约定，而是主张不切合国家的质量尺度，给聚洋公司、业户及前来购物的宽大消费者带来了重大宁静隐患。4.聚洋公司就质量问题提出反诉是在实际使用后未满一年的时间内，未过质保期，从质量保修责任的角度，特殊公司也应负担因质量问题给聚洋公司带来的经济损失。

二、特殊公司在推行装修条约历程中存在多处违约，包罗因工程延误给聚洋公司造成逾期营业、违约金损失，装修质量问题导致其他工期延误及拆除并重新装修损失等。三、特殊公司主张的“造价结算已有聚洋公司代表李某某的签字认可”不属实，李某某不是聚洋公司的员工，不能证明造价结算书是双方告竣的一致意见。鑫宇公司述称，鑫宇公司与本案无关，应驳回特殊公司要求鑫宇公司负担责任的诉讼请求。

2013年8月12日，特殊公司向一审法院黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院提起诉讼，请求：判令聚洋公司、鑫宇公司给付工程款5,393,800元，支付违约金1,380,800元，并肩负诉讼费。2013年9月24日，聚洋公司提出反诉请求：判令特殊公司负担因工程质量不及格所需返修用度10,000元（待判定意见出来后增加、变换反诉请求）。工程质量判定作出后，聚洋公司增加反诉请求为因工程质量不及格所需返修用度3,672,153.35元、返修期间发生的停业损失3,074,946.07元。一审法院认定事实：2012年6月14日，聚洋公司（甲方）与特殊公司（乙方）签订一份《工程装修条约书》，约定工程内容为聚洋公司室内外装饰，承包方式为包工包料。

开工日期为2012年6月25日，竣工日期为2012年10月10日。本工程项目预算内造价为分项工程单项计价（本工程价款结算依据，最终按实际发生的工程量盘算，各分项工程计价见附表）。本工程质量验收尺度，执行国家验收规范和《黑龙江建设工程统一验收尺度》，工程质量品级为及格产物。

在条约第六条中约定，1.竣工验收：工程竣工后，乙方应通知甲方举行验收，甲方应接到乙方验收通知5日内组织验收，并管理验收交移手续。工程未履历收及格时，甲方不得有任何使用行为，否则视为甲方对该工程已履历收及格。

2.工程结算：工程验收及格后，乙方应将有关资料移交给甲方，双方举行工程结算。甲方收到资料后5天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后既提不出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经获得甲方的认可确定。第七条中约定，条约签订后，具备施工条件时甲方付给乙方工程总价款的30%，施工历程中，按工程形象进度甲方再分两次支付给乙方工程总价款的65%，竣工后剩余款子作为工程质量保证金，保修期满后一次性付清。第八条中约定，自竣工之日起工程保修期为室内装饰一年。

第九条中约定，甲方的责任与义务，到场工程质量和施工进度的监视，对质量不切合尺度的部门甲方有权要求乙方返工……。第十条中约定，因乙方原因不能定期交工验收导致甲方延迟使用，乙方天天按工程总造价的1‰尺度赔偿甲方……。第十一条中约定，工程完工后，甲方未按约定期限支付乙方工程款，天天按拖欠款总额的0.1%违约金支付给乙方。该条约由其时聚洋公司法定代表人姜某某和特殊公司法定代表人牟金标签字，甲方加盖章章为泰来县鑫宇房地产开发有限公司聚洋公司项目部。

2012年11月1日，聚洋公司（甲方）与特殊公司（乙方）又签订一份《工程施工条约》，约定工程所在为聚洋公司四楼餐饮区。承包规模为大厅墙面、吊棚、地面粘砖、大厅展台等。

工期为2012年11月1日至2012年11月26日。承包方式为包工包料。

条约价款实行牢固总价750，000元；条约签订后工人进场当天拨付条约价款的30%工程预付款，工程形象进度到50%时再拨付20%工程款，余款待工程完工后5天内一次性付清（扣留3%工程款作为质保金）。如果乙方不定时完工，每延迟一天扣除乙方工程款5,000元。双方法定代表人在条约书上签字。特殊公司于2012年8月初开工，于2012年12月完工，未举行验收。

聚洋公司于2012年12月18日开业使用该衡宇。从2012年8月至2012年12月，聚洋公司给付特殊公司装饰工程款4,775,000元,用质料款等款子抵工程款342,439.70元。在诉讼中，一审法院凭据特殊公司申请，对案涉工程的造价举行了司法判定，判定意见为两份装饰工程条约的施工工程总造价为9,542,270.19元。

凭据聚洋公司申请，对案涉工程的质量和修复用度举行了判定，判定意见为：1.室内吊顶工程、照明配线工程未到达技术要求，四层天棚造型工程安装不牢靠、存在较大宁静隐患，三、四层天棚涂饰工程未到达耐火品级划定平分项、子（分部）工程不切合国家相关规范划定的及格质量尺度，实物工程质量为不及格，需按建议的修复方案举行修复。2.以上工程按建议的修复方案举行修复，所需用度预计3,672,153.35元。特殊公司对工程质量判定有异议，书面提出重新判定申请，但未能在一审法院指定的期间内提供证据证明切合申请重新判定的法定情形。

在一审庭审中，特殊公司表现不申请重新判定。工程质量判定作出后，聚洋公司申请对因装饰工程部门质量不及格需要举行修复，因而造成的停业损失举行判定。一审法院于2014年11月13日作出（2013）齐民初字第34号民事讯断：一、聚洋公司给付特殊公司工程款4,424,830.49元（工程造价判定9,542,270.19元-无争议付款4,775,000元-认定有争议的付款342,439.70元），于讯断生效后十日内推行；二、驳回特殊公司的其他诉讼请求；三、特殊公司给付聚洋公司因工程质量不及格的修复费3,672,153.35元，于讯断生效后十日内推行。

如果未按讯断指定的期间推行给付款项义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之划定，加倍支付迟延推行期间的债务利息。工程造价判定费50,000元，由特殊公司与聚洋公司各负担50%，工程质量判定费95,000元，由特殊公司肩负。本诉案件受理费59,222.20元，由聚洋公司肩负38,672.10元，特殊公司肩负20,550.10元，反诉案件受理费18,089元，由特殊公司肩负。

特殊公司不平一审讯断,向黑龙江省高级人民法院提起上诉，请求：打消一审讯断，改判聚洋公司与鑫宇公司支付其工程款6,143,786元、工程款利息1,380,800元；驳回聚洋公司反诉请求；由聚洋公司及鑫宇公司负担本案诉讼用度。二审法院经审理确认一审讯断认定的事实。

另查明，特殊公司认为不应计入聚洋公司的已付款的款子共计五笔，体现为一审讯断书第五页到第八页的第六、九、十、十一、十二笔款子，以上几笔款子票据中均有赖某某及何某某的签字。特殊公司认可此二人为其公司事情人员，该项目现场卖力人。在一审中，特殊公司对上述第九笔和第十二笔款子的质证意见为：“其时我和姜总协商，确实有过此事，也用过沙子和水泥，但数额我有异议，关于数额和数量恰当时卖力项目的人员才气知道。”对于第十笔、第十一笔，特殊公司认为不太清楚，与本案无关。

特殊公司提出需要该项目卖力人何某某、赖某某到庭核实方能确定，一审法院向其释明，证人在指定期间内未到庭核实，特殊公司应负担举证不能的执法结果，然而上述证人未在法院指定期限内到庭。双方条约约定质量保修期为室内装饰一年，室外装饰二年。聚洋公司以本案诉争工程作为谋划场所开业的时间，即聚洋公司实际使用诉争工程的时间为2012年12月18日。聚洋公司在本案就质量问题提起反诉的时间为2013年9月24日。

双方当事人均认可，在聚洋公司投入使用诉争工程前，诉争工程已竣工，但未验收。二审法院认为，特殊公司与聚洋公司先后签订的两份装饰装修工程施工条约正当有效。诉争工程现在已经施工完毕并投入使用。诉讼中双方争执的焦点问题为工程款支付及工程质量问题。

关于诉争工程特殊公司是否负担修复用度问题。依据建设工程司法解释第十三条及第十四条第一款第三项，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，从发包方擅自使用之日起应视为验收及格，发包方应负担工程经正当验收之后的执法结果。

依据《建设工程质量治理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条之划定，建设工程实行质量保修制度，自验收及格之日起盘算质量保修期。本案中，聚洋公司主张投入使用前已经由特殊公司协商同意，但未举示证据足以证实，故该主张不能建立，应认定其为擅自使用。聚洋公司2012年12月18日开业时应视为诉争工程为验收及格之日。

因质量保修制度划定的是工程竣工验收及格交付使用后，承包人仍应负担的责任，而本案至聚洋公司于2013年9月24日反诉时，诉争工程并未凌驾室内一年、室外二年的质量保修期，故特殊公司仍应负担部门不及格工程的修复用度，一审认定正确。关于鑫宇公司是否负担给付工程款的连带责任问题。特殊公司在一审起诉状及署理词中均认可与聚洋公司签订的装修工程施工条约，二审中其主张条约主体为鑫宇公司不能建立。

因聚洋公司与鑫宇公司系两个独立的法人主体，特殊公司主张二者存在关联关系应当负担连带责任的证据不足，不予支持。一审法院对聚洋公司主张的五笔款子是否应计入聚洋公司已付款子的认定正确，予以维持。综上，一审讯断认定事实清楚，适用执法正确。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之划定，二审法院于2015年4月25日作出（2015）黑民终字第48号民事讯断：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59,203.36元，由特殊公司负担。

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，基于双方当事人的诉辩主张，本案再审争议焦点为：聚洋公司欠付特殊公司的工程款数额；特殊公司是否应当负担案涉工程质量不及格修复用度；聚洋公司是否应支付迟延付款违约金及数额。一、关于聚洋公司欠付特殊公司工程款数额的问题。本院再审中，特殊公司仍以其原审提交的两份《工程（结）算书》（以下简称结算书）为依据，主张案涉工程总造价及聚洋公司欠付的工程款数额。

本院认为，聚洋公司在本案原审及本院再审中均不认可收到特殊公司提供的上述结算书。该两份结算书上虽然有李某某签字，案涉工程质量及修复用度的判定陈诉中也有李某某为聚洋公司现场代表的纪录，但该结算书上没有聚洋公司盖章，李某某的签字系在结算书施工单元项下体例审核处，而并非在建设单元及审核卖力人处，因此，该签字并不足以证明李某某是代表聚洋公司签收结算书，也不足以证明系代表聚洋公司对该结算书举行审核确认。特殊公司在原审及再审中也没有提供其他证明聚洋公司收到该两份结算书的证据。本案一审期间，一审法院凭据特殊公司的申请依法委托有关部门举行判定，经判定工程总造价为9,542,270.19元，特殊公司主张判定的工程总造价低于实际造价不应予以采信，但并未提供证据证明判定意见中存在与客观实际不符之处。

本院再审期间，特殊公司通过对工程造价判定陈诉所涉工程量与工程质量及修复用度判定陈诉中相关需要修复的工程量举行比对，以同项工程需要修复的工程量大于原施工的工程量为由，主张案涉工程造价判定意见不应采信，依据不足，理由不建立。原审采信判定意见认定案涉工程总造价，并在扣减聚洋公司已付工程款基础上，确认聚洋公司欠付特殊公司工程款4,424,830.49元，认定事实及适用执法并无不妥。特殊公司再审主张聚洋公司应给付工程款6,143,800元，缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于特殊公司是否应当负担工程质量不及格修复用度的问题。特殊公司再审主张聚洋公司未履历收擅自使用案涉工程，依据双方条约约定及建设工程司法解释第十三条的划定，其不应当对工程质量不及格负担责任，因而不应当负担修复用度。本院认为，施工单元依法应对施工的建设工程质量卖力。《建设工程质量治理条例》第三十二条划定：“施工单元对施工中泛起质量问题的建设工程或者竣工验收不及格的建设工程，应当卖力返修”，第四十条第三款划定：“建设工程的保修期，自竣工验收及格之日起盘算”，第四十一条划定：“建设工程在保修规模和保修期限内发生质量问题的，施工单元应当推行保修义务，并对造成的损失负担赔偿责任”。

上述划定讲明，施工方对建设工程应负担的质量责任，包罗对工程施工中泛起的质量问题及履历收不及格工程应负担的质量返修责任，以及对履历收及格的工程在使用历程中泛起的质量问题应负担的保修责任。前者系基于建设工程施工条约约定及相关执法法例等划定对工程质量应负担的责任。

后者系基于双方签订的保修条约或建设工程施工条约中约定的保修条款及相关执法法例等划定对工程质量应负担的责任。本案双方签订的《工程装修条约书》第六条约定，未履历收擅自使用案涉工程，视为聚洋公司对该工程已履历收及格。聚洋公司在案涉工程竣工后未履历收即开业使用，凭据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已履历收及格，特殊公司不再负有施工中或履历收不及格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修规模内负有保修义务，负担保修责任。

聚洋公司于2013年9月24日就工程质量问题提起反诉，未凌驾《工程装修条约书》第八条约定的一年质保期。据此，二审讯断认定作为发包方的聚洋公司未履历收擅自使用案涉工程，应负担工程经正当验收及格之后的执法结果，特殊公司对工程质量负有保修义务切合双方条约约定及执法划定。可是，聚洋公司在原审中是以特殊公司承包的部门装饰装修工程质量没有到达国家划定的质量尺度，属于基础违约，应当给付因工程质量不及格而给聚洋公司造成的实际损失为由，反诉请求判令特殊公司负担因装饰装修工程质量不及格所需的返修用度。

本院再审庭审中，聚洋公司称，其提起的反诉是针对施工质量不及格提出的，不是使用历程中的保修责任。因此，本案聚洋公司反诉要求特殊公司负担的是因其施工工程质量不及格而发生的质量责任，并非诉请特殊公司推行保修义务，负担保修责任。

一审法院基于聚洋公司申请，委托判定机构举行判定也是针对施工的部门工程质量是否及格及返修需要的用度，并非是针对案涉工程是否泛起了属于保修规模的质量缺陷及需要的维修用度。据此，二审法院在认定特殊公司对案涉工程质量应负担的是保修责任的前提下，讯断维持了一审判令特殊公司给付聚洋公司工程质量不及格修复用度的讯断效果，实际上是讯断特殊公司负担了工程施工中泛起的或工程履历收不及格发生的质量责任，与特殊公司依据条约约定及执法法例划定对案涉工程应负担的保修责任纷歧致，适用执法确有错误，本院予以纠正。由于聚洋公司反诉提出质量异议时案涉工程尚在质保期内，双方对案涉工程的质量争议在本案一审、二审及再审诉讼期间一直连续。质量及修复用度的判定陈诉显示，在双方因质量问题发生纠纷期间，案涉工程已泛起了需要维修的质量问题，而且经判定亦存在不切合国家划定的及格质量尺度的情形。

特殊公司作为施工方，对质保期内泛起的属于保修规模的工程质量缺陷依法应推行保修义务。但在双方发生纠纷期间，特殊公司并未对工程泛起的质量问题是否属于保修规模举行核查并举行维修。鉴于双方当事人在原审中没有对工程泛起的质量问题哪些属于保修规模及责任如何负担举行协商及诉辩主张，原审法院亦未对双方就案涉工程质量问题各自应负担的责任举行释明，也没有对经判定的工程质量问题是否属于保修规模举行审理认定，且聚洋公司主张其已在判定部门现场勘探并作出判定意见后自行委托他人对存在的质量问题举行了维修，据此，对于特殊公司应负担的保修义务规模内的工程质量责任，不应因诉讼期间的连续而免去，扣除本案诉讼期间，聚洋公司可在本讯断生效后三个月内另行主张权利。

三、关于聚洋公司是否应支付迟延付款违约金及数额问题。特殊公司在本案原一、二审及本院再审中均以2012年6月14日双方签订的《工程装修条约书》为依据，主张聚洋公司应负担迟延付款违约责任。聚洋公司在本院再审庭审中称，案涉牢固价款750，000元的条约已经支付完毕，双方没有纠纷。

因此，本案所涉欠款应认定为2012年6月14日《工程装修条约书》项下欠款。《工程装修条约书》第七条约定，至工程竣工时，聚洋公司应支付工程总价款的95%，竣工后剩余款子作为工程质量保证金，保修期满后一次性支付。

案涉工程经判定总造价为9,542,270.19元，扣除2012年11月1日施工条约价款750,000元，争议的《工程装修条约书》所涉工程造价为8,792,270.19元。凭据本案查明的事实，聚洋公司欠付工程款4,424,830.49元，扣除按条约约定在工程竣工时作为质保金预留的5%工程款即439,613.51元，聚洋公司欠付特殊公司工程款3,985,216.98元，属于聚洋公司在工程竣工时按条约约定应支付而未支付的工程款。

聚洋公司抗辩称其未按条约约定支付工程款系由于特殊公司迟延完工及工程存在质量问题，不组成违约。因特殊公司是否应负担迟延完工违约责任及工程质量责任，与聚洋公司迟延付款应负担的违约责任属于当事人基于差别的条约义务而发生的各自差别的执法责任，聚洋公司在原审中也未反诉要求特殊公司支付迟延完工违约金,因此二者在本案中不存在相互抵销的条件。聚洋公司未履历收擅自使用，视为工程已经竣工验收及格，聚洋公司依据条约约定及执法划定均有义务支付工程款。据此，聚洋公司关于其迟延付款不组成违约的抗辩主张，缺乏事实和执法依据，本院不予支持。

《中华人民共和国条约法》第一百零七条划定：“当事人一方不推行条约义务或者推行条约义务不切合约定的，应当负担继续推行、接纳调停措施或者赔偿损失等违约责任”。聚洋公司在工程竣工时按条约约定应支付而未支付3,985,216.98元工程款，组成违约，应负担违约责任。

对于作为质保金预留的工程款439,613.51元，因一审讯断时案涉工程已经凌驾质保期，原审讯断聚洋公司给付全部工程欠款并无不妥，但因双方在质保期内因工程质量问题发生纠纷，对特殊公司是否应负担保修责任本院已释明双方另行解决，故对工程竣工时属于质保金预留的工程款439,613.51元，聚洋公司不负担迟延付款违约责任。《中华人民共和国条约法》第一百一十四条第一款划定：“当事人可以约定一方违约时应当凭据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约发生的损失赔偿额的盘算方法。”双方签订的《工程装修条约书》第十一条约定，工程完工后，聚洋公司未按约定期限支付特殊公司工程款，天天按拖欠款总额0.1%的违约金支付给特殊公司。聚洋公司在原审中并未主张约定的违约金太过高于损失应予调整，故特殊公司诉请聚洋公司根据条约约定尺度支付迟延付款违约金，有条约和执法依据。

特殊公司在本院再审庭审时称，其一审诉请支付违约金1,380,300元是根据条约约定的尺度自2012年12月18日起盘算至起诉时止。案涉工程自2012年12月18日交付使用，特殊公司主张从该日起计付欠付工程款违约金，切合条约约定。对于其再审要求违约金盘算至工程款实际给付之日止的诉请，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条划定，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。特殊公司于2013年8月12日起诉，其再审主张聚洋公司给付2013年8月12日之后的违约金，因超出原审诉讼请求，本院依法不予审理。

据此，聚洋公司应自2012年12月18日起至2013年8月12日止，根据日0.1%给付特殊公司拖欠工程款3,985,216.98元的违约金948,481.64元（3,985,216.98元×0.1%×238天）。另外，特殊公司在本院再审庭审中主张鑫宇公司亦为条约相对方，应与聚洋公司配合负担给付工程款及违约金的责任，因2012年6月14日的《工程装修条约书》中写明发包方为聚洋公司，特殊公司起诉状中亦称系与聚洋公司签订的上述条约，现无证据证明上述条约上加盖公章的鑫宇公司聚洋购物中心项目部为鑫宇公司项目部，因此特殊公司再审主张聚洋公司和鑫宇公司均为条约的签订主体，证据不足。

原审认定案涉两份装饰装修工程施工条约系特殊公司与聚洋公司订立，对特殊公司诉请鑫宇公司负担本案相关款子给付责任的诉请不予支持并无不妥，特殊公司该再审主张本院不予支持。综上，原审讯断聚洋公司给付特殊公司工程欠款数额并无不妥，但讯断驳回特殊公司诉请聚洋公司支付迟延付款违约金，以及判令特殊公司负担工程质量不及格修复用度，适用执法错误，本院予以纠正。特殊公司部门再审请求建立，本院予以支持。依照《中华人民共和国条约法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的划定，讯断如下：一、打消黑龙江省高级人民法院（2015）黑民终字第48号民事讯断及黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民初字第34号民事讯断第二项、第三项；二、维持黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐民初字第34号民事讯断第一项；三、泰来县聚洋购物中心有限公司于本讯断生效之日起十日内给付齐齐哈尔市特殊修建装饰工程有限责任公司迟延支付工程款违约金948,481.64元；四、驳回齐齐哈尔市特殊修建装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回泰来县聚洋购物中心有限公司的反诉请求。

如果未按本讯断指定的期间推行给付款项义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之划定，加倍支付迟延推行期间的债务利息。一审本诉案件受理费59,222.20元，由泰来县聚洋购物中心有限公司肩负47,377.76元，齐齐哈尔市特殊修建装饰工程有限责任公司肩负11,844.44元；反诉案件受理费18,089元由泰来县聚洋购物中心有限公司肩负。

工程造价判定费50,000元由泰来县聚洋购物中心有限公司和齐齐哈尔市特殊修建装饰工程有限责任公司各肩负50%，工程质量判定费95,000元由泰来县聚洋购物中心有限公司肩负。二审案件受理费59,203.36元，由齐齐哈尔市特殊修建装饰工程有限责任公司肩负11,840.67元，泰来县聚洋购物中心有限公司肩负47,362.69元。

本讯断为终审讯断。审判长 董 华审判员 高 珂审判员 张志弘法官助理 苗佳书记员 黄婷婷二〇一六年十一月三十日。

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